|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: المغني **
وإذا قال: أنت طالق ثلاثا بألف فقالت: قبلت واحدة منها بألف وقع الثلاث, واستحق الألف لأن إيقاع الطلاق إليه إنما علقه بعوض يجري مجرى الشرط من جهتها وقد وجد الشرط فيقع الطلاق وإن قالت: قبلت بألفين وقع, ولم يلزمها الألف الزائدة لأن القبول لما أوجبه دون ما لم يوجبه وإن قالت: قبلت بخمسمائة لم يقع لأن الشرط لم يوجد وإن قالت: قبلت واحدة من الثلاث بثلث الألف لم يقع لأنه لم يرض بانقطاع رجعته عنها إلا بألف وإن قال: أنت طالق طلقتين إحداهما بألف وقعت بها واحدة لأنها بغير عوض ووقعت الأخرى على قبولها لأنها بعوض. قال: [وإذا خالعته الأمة بغير إذن سيدها على شيء معلوم كان الخلع واقعا, ويتبعها إذا عتقت بمثله إن كان له مثل وإلا فقيمته] في هذه المسألة ثلاثة فصول: أن الخلع مع الأمة صحيح, سواء كان بإذن سيدها أو بغير إذنه لأن الخلع يصح مع الأجنبي فمع الزوجة أولى يكون طلاقها على عوض بائنا, والخلع معها كالخلع مع الحرة سواء أن الخلع إذا كان بغير إذن سيدها على شيء في ذمتها فإنه يتبعها إذا عتقت لأنه رضي بذمتها ولو كان على عين, فالذي ذكر الخرقي أنه يثبت في ذمتها مثله أو قيمته إن لم يكن مثليا لأنها لا تملك العين وما في يدها من شيء فهو لسيدها, فيلزمها بذله كما لو خالعها على عبد فخرج حرا أو مستحقا وقياس المذهب أنه لا شيء له لأنه إذا خالعها على عين وهو يعلم أنها أمة, فقد علم أنها لا تملك العين فيكون راضيا بغير عوض فلا يكون له شيء, كما لو قال: خالعتك على هذا المغصوب أو هذا الحر وكذلك ذكر القاضي في " المجرد " قال: هو كالخلع على المغصوب لأنها لا تملكها وهذا قول مالك وقال الشافعي: يرجع عليها بمهر المثل كقوله في الخلع على الحر والمغصوب ويمكن حمل كلام الخرقي على أنها ذكرت لزوجها أن سيدها أذن لها في هذا الخلع بهذه, العين ولم تكن صادقة أو جهل أنها لا تملك العين أو يكون اختاره فيما إذا خالعها على مغصوب أنه يرجع عليها بقيمته, ويكون الرجوع عليها في حال عتقها لأنه الوقت الذي تملك فيه فهي كالمعسر يرجع عليه في حال يساره, ويرجع بقيمته أو مثله لأنه مستحق تعذر تسليمه مع بقاء سبب الاستحقاق فوجب الرجوع بمثله أو قيمته, كالمغصوب إذا كان الخلع بإذن السيد تعلق العوض بذمته هذا قياس المذهب كما لو أذن لعبده في الاستدانة ويحتمل أن يتعلق برقبة الأمة وإن خالعت على معين بإذن السيد فيه, ملكه وإن أذن في قدر المال فخالعت بأكثر منه فالزيادة في ذمتها وإن أطلق الإذن اقتضى الخلع بالمسمى لها, فإن خالعت به أو بما دونه لزم السيد وإن كان بأكثر منه تعلقت الزيادة بذمتها, كما لو عين لها قدرا فخالعت بأكثر منه وإن كانت مأذونا لها في التجارة سلمت العوض مما في يدها. والحكم في المكاتبة كالحكم في الأمة القن سواء لأنها لا تملك التصرف فيما في يدها بتبرع وما لاحظ فيه, وبذل المال في الخلع لا فائدة فيه من حيث تحصيل المال بل فيه ضرر بسقوط نفقتها وبعض مهرها إن كانت غير مدخول بها وإذا كان الخلع بغير إذن السيد, فالعوض في ذمتها يتبعها به بعد العتق وإن كان بإذن السيد, سلمه مما في يدها وإن لم يكن في يدها شيء فهو على سيدها. يصح خلع المحجور عليها لفلس, وبذلها للعوض صحيح لأن لها ذمة يصح تصرفها فيها ويرجع عليها بالعوض إذا أيسرت وفك الحجر عنها وليس له مطالبتها في حال حجرها, كما لو استدانت منه أو باعها شيئا في ذمتها. فأما المحجور عليها لسفه أو صغر, أو جنون فلا يصح بذل العوض منها في الخلع لأنه تصرف في المال وليس هي من أهله, وسواء أذن فيه الولي أو لم يأذن لأنه ليس له الإذن في التبرعات وهذا كالتبرع وفارق الأمة فإنها أهل التصرف ولهذا تصح منها الهبة وغيرها من التصرفات بإذنه, ويفارق المفلسة لأنها من أهل التصرف فإن خالع المحجور عليها بلفظ يكون طلاقا فهو طلاق رجعي ولا يستحق عوضا, وإن لم يكن اللفظ مما يقع به الطلاق كان كالخلع بغير عوض ويحتمل أن لا يقع الخلع ها هنا لأنه إنما رضي به بعوض لم يحصل له, ولا أمكن الرجوع ببدله قال أصحابنا: وليس لولي هؤلاء المخالعة بشيء من مالهن لأنه إنما يملك التصرف بما لها فيه الحظ وهذا لا حظ فيه بل فيه إسقاط نفقتها ومسكنها وبذل مالها, ويحتمل أن يملك ذلك إذا رأى الحظ فيه ويمكن أن يكون الحظ لها فيه بتخليصها ممن يتلف مالها, وتخاف منه على نفسها وعقلها ولذلك لم يعد بذل المال في الخلع تبذيرا ولا سفها فيجوز له بذل مالها لتحصيل حظها, وحفظ نفسها ومالها كما يجوز بذله في مداواتها وفكها من الأسر وهذا مذهب مالك والأب وغيره من أوليائها في هذا سواء وإن خالعها بشيء من ماله, جاز لأنه يجوز من الأجنبي فمن الولي أولى. إذا قال الأب: طلق ابنتي وأنت بريء من صداقها فطلقها, وقع الطلاق رجعيا ولم يبرأ من شيء ولم يرجع على الأب, ولم يضمن له لأنه أبرأه مما ليس له الإبراء منه فأشبه الأجنبي قال القاضي: وقد قال أحمد: إنه يرجع على الأب قال وهذا محمول على أن الزوج كان جاهلا بأن إبراء الأب لا يصح فكان له الرجوع عليه لأنه غره, فرجع عليه كما لو غره فزوجه معيبة وإن علم أن إبراء الأب لا يصح, لم يرجع بشيء ويقع الطلاق رجعيا لأنه خلا عن العوض وفي الموضع الذي يرجع عليه, يقع الطلاق بائنا لأنه بعوض فإن قال الزوج: هي طالق إن أبرأتني من صداقها فقالت: قد أبرأتك لم يقع الطلاق لأنه لا يبرأ وروي عن أحمد أن الطلاق واقع فيحتمل أنه أوقعه إذا قصد الزوج تعليق الطلاق على مجرد التلفظ بالإبراء دون حقيقة البراءة وإن قال الزوج: هي طالق إن برئت من صداقها لم يقع لأنه علقه على شرط ولم يوجد وإن قال الأب: طلقها على ألف من مالها, وعلى الدرك فطلقها طلقت بائنا لأنه بعوض وهو ما لزم الأب من ضمان الدرك, ولا يملك الألف لأنه ليس له بذلها. وإن قال لامرأتيه: أنتما طالقتان بألف إن شئتما فقالتا: قد شئنا وقع الطلاق بهما بائنا ولزمهما العوض بينهما على قدر مهريهما وإن شاءت إحداهما دون الأخرى لم يطلق واحدة منهما لأنه جعل ما شئتما صفة في طلاق كل واحدة منهما ويخالف هذا ما لو قال: أنتما طالقتان بألف فقبلت إحداهما دون الأخرى, لزمه الطلاق بعوضه لأنه لم يجعل في طلاقها شرطا وهاهنا علق طلاق كل واحدة منهما بمشيئتهما جميعا فيتعلق الحكم بقولهما: قد شئنا لفظا لأن ما في القلب لا سبيل إلى معرفته, فلو قال الزوج: ما شئتما وإنما قلتما ذلك بألسنتكما أو قالتا: ما شئنا بقلوبنا لم يقبل فإذا ثبت هذا فإن العوض يتقسط عليهما على قدر مهر كل واحدة منهما في الصحيح من الذهب وهو قول ابن حامد, ومذهب أهل الرأي وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر: يلزم كل واحدة منهما مهر مثلها وعلى قول أبى بكر من أصحابنا يكون ذلك عليهما نصفين وأصل هذا في النكاح إذا تزوج اثنتين بصداق واحد وقد ذكرناه في موضعه فإن كانت إحداهما رشيدة والأخرى محجورا عليها لسفه, فقالتا: قد شئنا وقع الطلاق عليهما ووجب على الرشيدة قسطها من العوض ووقع طلاقها بائنا, ولا شيء على المحجور عليها ويكون طلاقها رجعيا لأن لها مشيئة ولكن الحجر مع صحة تصرفها ونفوذه, ولهذا يرجع إلى مشيئة المحجور عليه في النكاح وفيما تأكله وكذلك إن كانت غير بالغة إلا أنها مميزة, فإن لها مشيئة صحيحة ولهذا يخير الغلام بين أبويه إذا بلغ سبعا وإن كانت إحداهما مجنونة أو صغيرة غير مميزة لم تصح المشيئة منهما ولم يقع الطلاق وفي كل موضع حكمنا بوقوع الطلاق, فإن الرشيدة يلزمها قسطها من العوض وهو قسط مهرها من العوض في أحد الوجهين, وفي الآخر نصفه وإن قالت له امرأتاه: طلقنا بألف بيننا نصفين فطلقهما فعلى كل واحدة منهما نصفه وجها واحدا وإن طلق إحداهما وحدها, فعليها نصف الألف وإن قالتا: طلقنا بألف فطلقهما فالألف عليهما على قدر صداقيهما في أصح الوجهين وإن طلق إحداهما, فعليها حصتها منه وإن كانت إحداهما غير رشيدة فطلقهما فعلى الرشيدة حصتها من الألف, يقع طلاقها بائنا وتطلق الأخرى طلاقا رجعيا ولا شيء عليها. ويصح الخلع مع الأجنبي, بغير إذن المرأة مثل أن يقول الأجنبي للزوج: طلق امرأتك بألف علي وهذا قول أكثر أهل العلم وقال أبو ثور: لا يصح لأنه سفه فإنه يبذل عوضا في مقابلة ما لا منفعة له فيه, فإن الملك لا يحصل له فأشبه ما لو قال: بع عبدك لزيد بألف علي ولنا أنه بذل مال في مقابلة إسقاط حق عن غيره فصح, كما لو قال: أعتق عبدك وعلي ثمنه ولأنه لو قال: ألق متاعك في البحر وعلي ثمنه صح لزمه ذلك, مع أنه لا يسقط حقا عن أحد فهاهنا أولى ولأنه حق على المرأة يجوز أن يسقط عنها بعوض, فجاز لغيرها كالدين وفارق البيع فإنه تمليك, فلا يجوز بغير رضاء من يثبت له الملك وإن قال: طلق امرأتك بمهرها وأنا ضامن له صح يرجع عليه بمهرها. وإن قالت له امرأته: طلقني وضرتي بألف فطلقهما وقع الطلاق بهما بائنا, واستحق الألف على باذلته لأن الخلع مع الأجنبي جائز وإن طلق إحداهما فقال القاضي: تطلق طلاقا بائنا ولزم الباذلة بحصتها من الألف وهذا مذهب الشافعي, إلا أن بعضهم قال: يلزمها مهر مثل المطلقة وقياس قول أصحابنا فيما إذا قالت: طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة لم يلزمها شيء, ووقعت بها التطليقة أن لا يلزم الباذلة ها هنا شيء لأنه لم يجبها إلى ما سألت فلم يجب عليها ما بذلت, ولأنه قد يكون غرضها في بينونتها جميعا منه فإذا طلق إحداهما لم يحصل غرضها, فلا يلزمها عوضها. وإن قالت: طلقني بألف على أن تطلق ضرتي أو على أن لا تطلق ضرتي فالخلع صحيح والشرط والبذل لازم وقال الشافعي: الشرط والعوض باطلان, ويرجع إلى مهر المثل لأن الشرط سلف في الطلاق والعوض بعضه في مقابلة الشرط الباطل فيكون الباقي مجهولا وقال أبو حنيفة: الشرط باطل, والعوض صحيح لأن العقد يستقل بذلك العوض ولنا أنها بذلت عوضا في طلاقها وطلاق ضرتها فصح كما لو قالت: طلقني وضرتي بألف فإن لم يف لها بشرطها, فعليها الأقل من المسمى أو الألف الذي شرطته ويحتمل أن لا يستحق شيئا من العوض لأنها إنما بذلته بشرط لم يوجد فلا يستحقه, كما لو طلقها بغير عوض. قال: [وما خالع العبد به زوجته من شيء جاز وهو لسيده] وجملة ذلك أن كل زوج صح طلاقه صح خلعه لأنه إذا ملك الطلاق, وهو مجرد إسقاط من غير تحصيل شيء فلأن يملكه محصلا للعوض أولى والعبد يملك الطلاق, فملك الخلع وكذلك المكاتب والسفيه وفي الصبي المميز وجهان, بناء على صحة طلاقه ومن لا يصح طلاقه كالطفل والمجنون لا يصح خلعه لأنه ليس من أهل التصرف, فلا حكم لكلامه ومتى خالع العبد كان العوض لسيده لأنه من اكتسابه واكتسابه لسيده, وسائر من ذكرنا العوض لهم ويجب تسليم العوض إلى سيد العبد وولي المحجور عليه لأن العوض في خلع العبد ملك لسيده فلم يجز تسليمه إلى غيره إلا بإذنه, وولي المحجور عليه هو الذي يقبض حقوقه وأمواله وهذا من حقوقه وأما المكاتب فيدفع العوض إليه لأنه هو الذي يتصرف لنفسه وقال القاضي: يصح قبض العبد والمحجور عليه العوض لأن من صح خلعه, صح قبضه للعوض كالمحجور عليه لفلس واحتج بقول أحمد: ما ملكه العبد من خلع فهو لسيده وإن استهلكه لم يرجع على الواهب والمختلعة بشيء, والمحجور عليه في معنى العبد والأولى أن لا يجوز لأن العوض في الخلع لسيد العبد فلا يجوز دفعه إلى غير من هو له بغير إذن مالكه والعوض في خلع المحجور عليه ملك له, إلا أنه لا يجوز تسليمه إليه لأن الحجر أفاد منعه من التصرف وكلام أحمد يحمل على ما إذا أتلفه العبد قبل تسليمه إليه وعلى أن عدم الرجوع عليها لا يلزم منه جواز الدفع إليه, فإنه لو رجع عليها لرجعت على العبد وتعلق حقها برقبته وهي ملك للسيد, فلا فائدة في الرجوع عليها بما ترجع به على ماله وإن أسلمت العوض إلى المحجور عليه لم تبرأ فإن أخذه الولي منه, برئت وإن أتلفه أو تلف, كان لوليه الرجوع عليها به. وقد توقف أحمد في طلاق الأب زوجة ابنه الصغير وخلعه إياها وسأله أبو الصقر عن ذلك, فقال: قد اختلف فيه وكأنه رآه قال أبو بكر: لم يبلغني في هذه المسألة إلا ما رواه أبو الصقر فيخرج على قولين أحدهما يملك ذلك وهو قول عطاء, وقتادة لأن ابن عمر طلق على ابن له معتوه رواه الإمام أحمد وعن عبد الله بن عمرو أن المعتوه إذا عبث بأهله طلق عليه وليه قال عمرو بن شعيب: وجدنا ذلك في كتاب عبد الله بن عمرو ولأنه يصح أن يزوجه, فصح أن يطلق عليه إذا لم يكن متهما كالحاكم يفسخ للإعسار, ويزوج الصغير والقول الآخر لا يملك ذلك وهو قول أبي حنيفة والشافعي لأن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال (الطلاق لمن أخذ بالساق) رواه ابن ماجه وعن عمر أنه قال: إنما الطلاق بيد الذي يحل له الفرج ولأنه إسقاط لحقه فلم يملكه كالإبراء من الدين, وإسقاط القصاص ولأن طريقه الشهوة فلم يدخل في الولاية والقول في زوجة عبده الصغير, كالقول في زوجة ابنه الصغير لأنه في معناه.
|
